一、不為公眾所知悉(秘密性)
秘密性，這是商業(yè)秘密的核心特征，也是認(rèn)定商業(yè)秘密的難點(diǎn)和爭議的焦點(diǎn)。法律規(guī)定的“不為公眾所知悉”即指商業(yè)秘密的秘密性，是指權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密未進(jìn)入“公有領(lǐng)域”，非“公知信息”或“公知技術(shù)”。秘密性是商業(yè)秘密與專利技術(shù)、公知技術(shù)相區(qū)別的最顯著特征，也是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和法律保護(hù)的前提條件。一項(xiàng)為公眾所知、可以輕易取得的信息，無法籍此享有優(yōu)勢(shì)，法律亦無需給予保護(hù);一項(xiàng)已經(jīng)公開的秘密，會(huì)使其擁有人失去在競爭中的優(yōu)勢(shì)，同樣也就不再需要法律保護(hù)。
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對(duì)于在具體案件中“不為公眾所知悉”如何理解和適用，國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第2條第2款指出：“本規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲得的”。該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內(nèi)涵?！安粸楣娝ぁ笔菍?duì)商業(yè)秘密內(nèi)容的要求，主要是要求作為商業(yè)秘密的信息應(yīng)有新穎性，只是對(duì)這種新穎性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區(qū)別或有新意即可?！安荒軓墓_渠道直接獲得”是對(duì)商業(yè)秘密來源的要求，下面要對(duì)“公眾”和“公開渠道”做出界定：
(一)公眾的相對(duì)性
第一，“公眾”的相對(duì)性
公眾在主體上的相對(duì)性與中國《反不正當(dāng)競爭法》立法宗旨相吻合，反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是競爭者之間的競爭行為。因而商業(yè)秘密相對(duì)的“公眾”當(dāng)然不是泛指社會(huì)上不特定的多數(shù)人，而是指該信息應(yīng)用領(lǐng)域的競爭者，即同業(yè)競爭者。
一項(xiàng)構(gòu)成商業(yè)秘密的信息并不是指除了合法持有人以外沒有任何人知悉。而是指該信息在本行業(yè)或本領(lǐng)域內(nèi)不為公眾所知。具體地說，公眾是指同業(yè)競爭者，非競爭者如一般公民和組織被排除在外。即使競爭者也僅僅指同行業(yè)、同領(lǐng)域的能夠憑借該信息取得經(jīng)濟(jì)利益的企業(yè)、科研機(jī)構(gòu)或個(gè)人。但是從事與該信息有關(guān)的技術(shù)開發(fā)、經(jīng)營管理活動(dòng)的科技人員、生產(chǎn)人員、銷售人員、管理人員知悉該信息不影響其秘密性。
第二，公眾在地域范圍上的相對(duì)性
由于中國地域遼闊，不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展很不平衡，有的技術(shù)在沿海地區(qū)和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)早已推廣應(yīng)用成為公知技術(shù)，而在一些邊遠(yuǎn)地區(qū)和經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)可能還鮮為人知，屬于先進(jìn)技術(shù)。和國外相比，則中國與世界先進(jìn)國家在科技方面存在著很大差距。某些國外即將淘汰的技術(shù)，被中國企業(yè)引進(jìn)之后，可能被當(dāng)作先進(jìn)技術(shù)，具有秘密性。因此，秘密性的地域范圍并不是象專利發(fā)明的新穎性那樣，有一確定的空間標(biāo)準(zhǔn)，而是隨著個(gè)案中涉及的有利益沖突的主體的性質(zhì)的不同而不同。例如當(dāng)所涉及的是兩個(gè)跨國公司的競爭關(guān)系時(shí)則應(yīng)考慮世界范圍內(nèi)的相關(guān)公眾。如果涉及的是一個(gè)國家的兩大企業(yè)之間的競爭關(guān)系，則應(yīng)考慮這個(gè)國家的公眾。
(二)秘密性的相對(duì)性
但商業(yè)秘密作為一種以秘密狀態(tài)保守的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，無法以一個(gè)硬性的、絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)衡量其秘密性，因此，我們對(duì)其秘密性的理解是相對(duì)的而不是絕對(duì)的。這種相對(duì)性具體體現(xiàn)在以下四種情形中，換句話說，在以下四種情形中，盡管從形式上，該信息為權(quán)利人以外的其他人知悉，但并不能由此否認(rèn)該信息是商業(yè)秘密，侵權(quán)方以此作為非罪的抗辯理由的，不能成立。這四種情形是：
其一，獨(dú)立多重發(fā)明。由于商業(yè)秘密的特殊性，會(huì)出現(xiàn)權(quán)利人和他人各自都以為自己是該商業(yè)秘密的唯一權(quán)利人，或者相互之間發(fā)生橫向關(guān)系共同采取保密措施的，這種情形通常被稱為“獨(dú)立多重發(fā)明”。
其二，反向工程。根據(jù)商業(yè)秘密權(quán)利人投入市場(chǎng)的產(chǎn)品，有人通過自己的研究發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品的商業(yè)秘密，并且同樣作為秘密管理，即為“反向工程”。
其三，商業(yè)秘密的使用與管理中，一定限度的公開。在商業(yè)秘密的使用與管理中，一定限度的公開是無法避免的，如一個(gè)廠商在使用某商業(yè)秘密時(shí)，不可避免要有一些工廠中的員工接近、掌握該秘密。
其四，為其他行業(yè)、專業(yè)領(lǐng)域知悉。商業(yè)秘密的秘密性是在同一知識(shí)水平、同一專業(yè)技術(shù)知識(shí)領(lǐng)域內(nèi)而言的，因?yàn)橐环N經(jīng)營信息或技術(shù)信息，可能對(duì)于一個(gè)外行人來說，沒有任何意義，也不會(huì)利用它實(shí)現(xiàn)某種利益目的。例如，一個(gè)出版商的客戶名單，對(duì)于競爭對(duì)手如獲至寶，對(duì)于并非該行業(yè)的人來說，可能一文不值、毫無意義。又如前蘇聯(lián)一種軍用的合金材料含有非常重要的技術(shù)信息，以它的下腳料制作的一種民用掛衣鉤在民用領(lǐng)域卻從未意識(shí)到對(duì)該信息的保密問題，后為美國從中獲取。在上述其二、其三、其四的情形中，僅限于相關(guān)當(dāng)事人是以不違反誠實(shí)經(jīng)營的方式而知悉，如果是有意以此作為侵犯他人商業(yè)秘密的手段的，仍然屬于違法行為。
二、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益(價(jià)值性)
若干規(guī)定第2條第3款規(guī)定：“本規(guī)定所稱能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢(shì)?！痹摻忉尳沂玖松虡I(yè)秘密的本質(zhì)特征。能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益這指的是商業(yè)秘密的價(jià)值性，是法律保護(hù)商業(yè)秘密的目的。首先，商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)利益往往體現(xiàn)為因競爭優(yōu)勢(shì)所帶來的經(jīng)濟(jì)利益。其次，該經(jīng)濟(jì)利益不但包括應(yīng)用商業(yè)秘密已帶來的經(jīng)濟(jì)利益，而且也包括雖未應(yīng)用但一旦應(yīng)用必然取得的良好成果。商業(yè)秘密的價(jià)值性包括“現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢(shì)”，不以現(xiàn)實(shí)的價(jià)值為限。
能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，這正是商業(yè)秘密的可受保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益。對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求是權(quán)利人取得商業(yè)秘密并努力維護(hù)所享有的商業(yè)秘密權(quán)的內(nèi)在動(dòng)力。商業(yè)秘密的權(quán)利人在開發(fā)研究商業(yè)秘密的過程中，已有明確的工業(yè)化或商業(yè)化目標(biāo)，這無疑是出于謀求經(jīng)濟(jì)利益的考慮。從商業(yè)秘密的實(shí)施利用結(jié)果來看，權(quán)利人因使用了自己所掌握的技術(shù)秘密或商務(wù)信息取得在市場(chǎng)競爭中的優(yōu)勢(shì)地位。例如在技術(shù)上，含有技術(shù)秘密的新產(chǎn)品、新材料、新工藝使其在同類產(chǎn)品中擁有性能穩(wěn)定、質(zhì)量可靠的特點(diǎn)，或者能夠降低產(chǎn)品成本、節(jié)約原材料;在商務(wù)方面，經(jīng)營信息的持有和運(yùn)用能夠拓寬商品銷路或提高商品銷售價(jià)格;在經(jīng)營管理上，商業(yè)秘密的運(yùn)用能夠提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，開源節(jié)流，促進(jìn)生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合，等等。商業(yè)秘密持有人可以從上述幾個(gè)方面使自己在競爭中處于更有利的地位，創(chuàng)造更多的利潤。而合法持有人以外的他人也有可能以這些信息的使用謀取非法利益，保護(hù)商業(yè)秘密的意義就是禁止他人從這些信息中取得不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。
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